正  文

1. 实际施工人的身份及法律地位应如何认定？

2. 在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人是哪些人？

 3. 工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人是否属于实际施工人？其是否有权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利？

裁判观点

1. 实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。

2. 在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。

案情概要

本案工程首先由重庆德感公司作为总包方进行承包，因重庆德感公司资金短缺而引进北京申安公司，并由盘州市人民政府、盘南管委会、北京申安公司及重庆德感公司签订系列合同，对工承发包主体、权利义务关系及工程回购权益等事项进行了变更。根据上述系列合同约定，工程的发包方变更为贵州申安公司，重庆德感公司仍作为工程的总承包主体。重庆德感公司在承建本案工程的过程中，与凯维齐签订《工程项目内部承包经营合同》，约定凯维齐作为重庆德感公司职工，自愿作为工程项目的内部承包人经营工程项目。凯维齐向一审法院起诉请求：1.判令盘南管委会立即支付工程款128756434.17元及利息；2.判令盘南管委会立即返还保证金2000万元及利息；3.诉讼费用由盘南管委会负担。

     一审法院根据本案各方当事人之间的系列合同约定及既有诉讼所固定的事实，认为盘南管委会不负有向凯维齐支付本案工程款、保证金等款项的义务，判决驳回凯维齐的诉讼请求；凯维齐不服上诉，二审裁定：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初102号民事判决；二、驳回凯维齐的起诉；凯维齐不服申请再审，最高法院裁定驳回凯维齐的再审申请。

裁判理由

最高法院再审认为

    本院经审查认为，二审认定凯维齐不是实际施工人并不缺乏事实和法律依据。

    二审认定凯维齐不是实际施工人并不缺乏事实和法律依据。实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

    本案凯维齐作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯维齐并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。另外，凯维齐向本院提交的“新证据”银行流水并未显示款项往来主体，更无法证明款项直接用于案涉工程，故不能推翻二审裁定。

    贵州高院二审认为

    凯维齐不具有本案原告诉讼主体资格。理由如下：凯维齐主张已自行投入了案涉工程的全部资金，案涉工程由其实际管理，其系案涉工程的实际施工人。

    本院认为：虽然《工程项目内部承包经营合同》约定，凯维齐是合同项目的经济责任人，全部承担项目施工及合同履行中的所有责任，且凯维齐和重庆德感公司均认可凯维齐是案涉工程的实际施工人，但从现有证据来看，《工程项目内部承包经营合同》是否实际履行、凯维齐系实际施工人的依据不足。实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。虽然《工程项目内部承包经营合同》就凯维齐与重庆德感公司之间对于案涉工程如何投资、管理、结算等作出约定，但凯维齐未提交证据证明其已经履行了实际出资、组织人员、机械进行案涉工程施工的事实。同时，交纳保证金、签订合同、与施工班组进行结算等事宜均是以重庆德感公司的名义进行，数份法院生效判决也亦认定重庆德感公司应就案涉工程引发的多起纠纷向案外人承担相应款项的支付责任，故在根据现有证据无法认定凯维齐系案涉工程实际施工人的情况下，凯维齐与本案不具有直接利害关系，不具有原告主体资格，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。

    一审法院认为

    关于盘南管委会是否负有向凯维齐支付本案工程款、保证金等款项义务的问题。根据本案各方当事人之间的系列合同约定及既有诉讼所固定的事实，盘南管委会不负有向凯维齐支付本案工程款、保证金等款项的义务。

    首先，凯维齐不是本案工程的承包方。从本案工程的承发包过程看，首先是由盘州市人民政府作为甲方，重庆德感公司作为乙方签订《六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设-移交（BT）项目投资框架协议》，将六盘水盘南产业园区盘南大道工程建设项目以项目回购的方式发包给重庆德感公司承建。再由盘南管委会作为发包人与重庆德感公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，具体约定了承发包双方的权利义务。后因重庆德感公司资金严重短缺造成工程停工，为保障和推进盘南大道的复工和顺利进行，经盘州市人民政府同意，重庆德感公司引进北京申安公司，盘州市人民政府、重庆德感公司、北京申安公司三方于2015年12月20日签订《<六盘水市盘南产业园区盘南大道工程建设-移交（BT）项目投资框架协议>补充协议书》、盘南管委会与北京申安公司签订《建设投资合同》、盘南管委会与重庆德感公司于2015年12月22日签订《盘南产业园区盘南大道建设工程<建设施工合同>变更协议》、贵州申安公司与重庆德感公司于2015年12月23日签订《六盘水盘南产业园区盘南大道项目建设工程施工合同书》，根据以上补充协议及合同的约定，本案工程由北京申安公司向项目公司提供盘南大道后续建设资金直至工程完工，重庆德感公司放弃了本案工程的回购权益，贵州申安公司取得了本案工程的回购权益，并根据盘南管委会的授权代行发包人职权，重庆德感公司继续作为案涉工程的承包方。在以上承发包关系的形成及变更过程中，始终是由重庆德感公司作为承包主体参与订立相关的合同，凯维齐始终未以承包方的身份在相关合同和协议中出现，因此凯维齐不是本案工程的承包人。

    其次，凯维齐不是挂靠重庆德感公司对本案工程进行施工的实际施工人。虽重庆德感公司与凯维齐签订《工程项目内部承包经营合同》，但该合同明确约定：凯维齐自愿作为工程项目的内部承包人经营工程项目，工程在公司内部对凯维齐实行独立核算。重庆德感公司在诉讼中也主张，凯维齐对工程是否享有权益需以其与凯维齐内部结算为前提。由此可以看出该《工程项目内部承包经营合同》仅是重庆德感公司与凯维齐的内部关系，工程的结算系在重庆德感公司内部进行，对外不具有约束力。此事实与相关诉讼中当事人的陈述及裁判文书认定的事实相印证，在重庆市江津区人民法院审理的原告邓玉波、卢焱、杨四清等十一人诉重庆德感公司及凯维齐给付工资一案中，凯维齐陈述其与重庆德感公司签订的《工程项目内部承包经营合同》是凯维齐与重庆德感公司之间的内部结算协议，是另一法律关系，即使呈送到法庭也是无效协议，对第三方无约束力，其与重庆德感公司是内部承包，不是挂靠，是重庆德感公司总承包后再转包给凯维齐的；至今总承包方仍然是重庆德感公司，重庆德感公司已经收到了相关建设单位或投资方的工程款，所以不存在重庆德感公司是名义上的总承包单位；在贵州省高级人民法院审理的上诉人重庆德感公司与被上诉人张晓雪建设工程施工合同纠纷一案中，重庆德感公司主张，凯维齐不具备对外代表上诉人进行结算的权利，贵州省高级人民法院经审理认为，重庆德感公司与张晓雪于2013年5月6日签订的《路基土石方工程分包合同》中，重庆德感公司加盖印章，凯维齐在法定代表人或委托人一栏签字，由于凯维齐并非重庆德感公司的法定代表人，因此凯维齐应当是重庆德感公司授权的签约委托人；贵州省盘州市人民法院审理的原告刘天荣与被告重庆德感公司、贵州申安公司、盘南管委会承揽合同纠纷案[（2018）黔0222民初5773号]、原告向大志与被告重庆德感公司、北京申安公司、盘南管委会买卖合同、承揽合同纠纷案[（2018）黔0222民初6647号]、原告吴绍华与被告谢廷全、重庆德感公司、贵州申安公司、盘南管委会建设工程施工合同纠纷案[（2019）黔0222民初6960号]、贵州省六盘水市中级人民法院审理的原告黄仁德、林荣、张文彬与被告重庆德感公司、贵州申安公司、盘南管委会建设工程施工合同纠纷案[（2018）黔02民初52号]、原告钟应成与被告重庆德感公司、贵州申安公司、盘南管委会建设工程施工合同纠纷案[（2018）黔02民初141号]、贵州省高级人民法院审理的上诉人重庆德感公司与被上诉人张晓雪建设工程施工合同纠纷案[（2018）黔民终73号]以及重庆市第五中级人民法院审理的原告张秋华与被告重庆德感公司、盘州市盘南开发投资有限公司借款合同纠纷案[（2019）渝05民初788号]等案件中，因工程施工过程中所产生的实际施工人工程款、材料款及借款等，经人民法院审理，均判决由重庆德感公司承担相关款项及其损失，且以上案件反映出工程分包、材料采购及因施工而发生的借款，均是以重庆德感公司的名义进行，绝大多数法律关系相对方也只认可重庆德感公司作为工程的施工方，原告并未将凯维齐列为被告并要求其承担支付相关款项的责任，凯维齐也并未申请参加诉讼，即使有案件将凯维齐列为被告要求承担责任，但凯维齐在诉讼中辩称其不负相关责任，人民法院也未判决由其承担因工程施工而发生的相关债务。

     上述案件审理过程中当事人的陈述及人民法院作出的认定，印证了凯维齐不是挂告重庆德感公司的施工人，凯维齐与重庆德感公司的关系是公司内部结算关系，盘南管委会不负有向凯维齐支付工程款的义务。凯维齐所主张的工程保证金，系重庆德感公司基于合同约定的义务而向合同相对人支付的款项，且系以重庆德感公司的名义支付，凯维齐并非保证金缴纳的合同义务主体，盘南管委会不负有向凯维齐返还保证金的义务。

     综上所述，一审判决：驳回凯维齐的诉讼请求。一审案件受理费785582.17元，由凯维齐负担。

案件索引

     最高人民法院《凯维齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2021）最高法民申5114号；裁判日期：2021年09月16日；审判人员：王朝辉 郭凌川 刘丽芳]

    贵州省高级人民法院《凯维齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷二审民事裁定书》[（2020）黔民终1092号；裁判日期：2020年11月12日；审判人员：雷苑 贾鸿雁 张玮]

     来源：诉讼与执行