自首是我国刑法中的一项重要刑罚制度，是对犯罪嫌疑人从宽处罚的“奖励”。随着社会的快速发展，犯罪嫌疑人投案方式、投案时间等呈现多样化、复杂化趋势，实践中对新型自首的认定及量刑适用标准不统一。对此最高人民法院刑事审判第一庭编著《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》一书。笔者根据自首的要件及量刑分别对最高院的审判观点予以汇总，以方便大家参考使用。

一、自动投案问题

1、经传唤自动到案，能否认定自动投案？

（一）行为人接到传唤后，在无外力强制下自行到案的，具备自动投案的主动性和自愿性两个基本属性。

（二）还必须符合自动投案的客观时机条件。分两种情况：第一种，投案时，犯罪事实尚未被司法机关发觉；或犯罪事实已被发觉，但司法机关未意识到行为人是该犯罪嫌疑人。第二种，犯罪事实或行为人本人已被司法机关发觉，但其还未受到讯问或未被采取强制措施。

在此需要明确：1、口头传唤不是法律意义的传唤，凡是被口头传唤后即自动到案的犯罪嫌疑人，均应认定为自动投案。根据《刑事诉讼法》的九十二条的规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在的市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或侦查机关的证明文件”。可以看出，传唤仅能以书面方式进行，口头传唤不是法律意义上的传唤，更不是讯问和强制措施。因此，凡经口头传唤即自动到案的犯罪嫌疑人，均应认定为自动投案。2、传唤（书面）既不是讯问，也不是刑诉法规定的强制措施（五种强制措施：拘留、逮捕、拘传、取保候审、监视居住），只要行为人人身自由未被实际控制，其经传唤（书面）后自动到案的行为，也应认定为自动投案。

综上，行为人经传唤（书面）后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自动归案的，均应认定为自动投案。

2、主动报案的性质与法院认定的性质不一致，能否认定自动投案？

自首作为我国刑罚裁量制度，其设立旨在鼓励犯罪嫌疑人自动投案，一方面促使嫌疑人悔罪，不再继续作案，另一方面使案件得以及时侦破和审判。自动投案具备主动性和自愿性特征。

报案动机不应影响自动投案的认定。因为任何投案都必然有一定的原因，或为争取宽大处理或出于真心悔悟，或因法律威慑等，但不能将犯罪嫌疑人的投案动机作为认定其是否具备主动性条件的根据。

自动投案并不要求犯罪嫌疑人报案时明确认识到自己的行为已构成犯罪或构成何罪，只要嫌疑人认识到自己的行为可能会产生某种法律上的后果，而自愿将自己置于司法机关的控制下，由司法机关处理，就应认定为愿意接受司法机关的处理，属于自动投案。

3、犯罪后未逃离现场的，如何认定自动投案？

第一种情形是，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行，这种情形中因为行为人有主动报案行为且留在作案现场，即使报案时未表明自己是作案人，只要司法机关讯问时能够如实供述罪行，可以视为自动投案。

需要指出的是，如果行为人报案后，虽然留在作案现场，但是司法机关讯问时拒不交代罪行的，能否认定为自首，需要区分不同情况予以处理：（1）犯罪嫌疑人报案后为逃避罪责，在司法机关讯问之初就推卸本人与犯罪事实的联系，当司法机关进一步调查取证掌握了，可确定其具有犯罪嫌疑的事实或证据后，嫌疑人才不得不交代罪行的，由于其并无自愿接受司法机关追诉的意志，不如实供述犯罪事实。即使其主动报案并留在作案现场，也不能将其归案情节认定为自首。（2）报案后在司法机关询问之初否认犯罪事实，经过司法机关的教育，或者经本人的思想斗争，在司法机关掌握其具有犯罪嫌疑的事实或证据之前，主动交代罪行的可以认定为自首。

第二种情形是，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实。该种情形认定为自动投案，必须把握一个关键，即犯罪后留在现场必须是“主动”留在现场，即能逃而不逃，必须能够体现出其自愿将自己交付法律制裁的意图，才能在具备其他条件时依法认定为自动投案。对于犯罪嫌疑人作案后，因自杀受伤，醉酒群众包围或公安人员已赶到现场等原因而“被动”留在现场的，即使为抗拒抓捕，如实供述犯罪事实，也不能认定为自动投案。

4、犯罪逃离现场又返回，待警察来后表明身份并供述基本犯罪事实的，应认定为自首。

自动投案的本质属性在于投案的主动性和自愿性。要判断行为人是否系自动投案，主要应从其行为是否具备这两种性质来判断。《意见》第一条列举的第二种应当视为自动投案的情形规定，“明知他人报案而在现场等待，拘捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应当视为自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见的理解与适用》，进一步明确指出：“犯罪行为人作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”，这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。

5、明知同案被告人已报警而在现场等待抓捕的，可以成立自动投案

刑法理论中根据犯罪人归案方式的不同，将自首分为亲首、代首、送首、陪首、余首。现行司法解释也认可了犯罪分子亲自向有关机关或个人投案自首、委托他人先代为投案、先以信电投案、亲友陪同投案等多种方式，只要能够体现犯罪分子投案意愿的主动性和自愿性，并且司法机关能够最终实现对犯罪分子人身自由的控制，均应视为自动投案。犯罪分子犯罪后主动要求他人代为报案，或明知他人报案，仍留在现场等待抓捕的，犯罪分子对于公安机关即将到来实施抓捕、其自身将会受到司法机关追诉的情形是明知的，仍选择留在现场等候公安的到来，可以认定其将自己交付司法机关控制等等候行为是自愿的、主动的，因此可以成立自动投案。

6、在一般性排查询问中就如实交代罪行的，是否属于自动投案？

关于经询问而交代罪行的行为性质，《解释》明确了“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”两种情况：若被告人仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当认定为自动投案，这种情况主要发生在日常检查过程中，司法机关尚未发现被告人与犯罪事实的任何关联；若被告人已被锁定为犯罪嫌疑人，经讯问交代罪行的，不可认定为自动投案，这种情况主要发生在案件侦查过程中，司法机关已经掌握证明案件基本事实的某些证据。

在案件侦查过程中，若侦查机关对被告人的怀疑并非基于相应证据，而是基于主观经验或其他情况，则被告人不能被视为犯罪嫌疑人，其经询问后交代罪行的行为就可以认定为自动投案。

7、在公安机关盘查时逃跑，被抓获后如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实的，能否构成自首？

首先，仅因形迹可疑被抓获后如实供述犯罪事实，符合自首的条件。

其次，将逃跑作为形迹可疑情节加以评价，不违背投案主动性的要求。逃跑行为属于形迹可疑的重要情节，即便被抓获后，公安机关仍无法将行为人与特定的违法犯罪案件相联系，对行为人的怀疑仍然不具有具体针对性，故仍属于形迹可疑的范围。逃跑行为已作为形迹可疑加以评价，就不应再作为否定投案自动性的阻却事由，否则就违背了刑法禁止重复评价原则。

8、两名以上被告人被抓获后，供述的时间有先后，对后交代罪行的能否认定自首？

实践中，因公安机关对共同犯罪嫌疑人进行首次讯问在进度上不一致，在讯问时间上有先后是常见现象。如果以公安机关讯问犯罪嫌疑人的时间先后作为认定自首的依据，不仅导致自首认定随意性和不确定性，也与鼓励犯罪嫌疑人主动供述的立法精神相悖。因此，后供述的嫌疑人的如实供述并非迫于其他嫌疑人供述后的压力作出的也符合自动投案和如实供述两个自首的要件，对后交代的嫌疑人也应当认定为自首。

9、嫌疑人被“双规”后才交代被掌握的犯罪事实的，能否认定为自首？

首先，纪检监察机关的性质。虽然纪检监察机关的办案活动不属于司法活动，但其采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，具有可比性。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中的“办案单位”包括纪检监察机关。

其次，交代犯罪事实的时间节点。如果行为人在“双规”期间，能在组织还未掌握其违法犯罪事实的情况下，经过思想工作如实交代了犯罪行为，符合《解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，应当视为自动投案，构成自首。

10、交通肇事案件如何认定自动投案？

根据《意见》的规定，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案。这是交通肇事罪自首最典型的形态。

其他可以认定为自动投案的情形包括：

（1）交通肇事后忙于抢救伤者，委托他人报案的，应认定为自动投案。

（2）交通肇事后主动报案，虽未标明自己是作案人，但没有逃离现场或者将伤者送往医院后如实告知公安机关自己所处的位置，在公安询问时如实供述自己罪行的，应认定为自动投案。

（3）交通肇事后明知他人已经报案而留在现场等待，或送伤者就医后在医院等待，归案后如实供述自己罪行的，应认定为自动投案。

（4）交通肇事后能及时抢救伤者，但并未报案，亦不明知他人已经报案，在现场或医院被抓获，归案后能如实供述自己的罪行。如没有充分的证据证明肇事人有不愿意接受法律制裁的意图，就可以认定为自首。

来源：中银律师事务所  作者 赵鹏绩