经济的高速发展及城镇化的推进需要大量的基础建设，工程建设领域曾出现大量的内部承包和借用资质施工的行为。司法实践中，如何有效地认定借用资质及内部承包的区别，对建设工程合同的效力和双方的实体权利实现都有重要影响。下面就结合案例对建设工程领域的借用资质和内部承包进行分析。

基本案情：

2014年郑州钢铁贸易公司与建安公司承建某学院教学楼项目部签订《钢筋供需合同》一份，合同约定：钢铁贸易公司为建安公司承建的位于某工程学院项目部的工地供应钢筋，价格参照当地市场建筑钢材价格指导价下浮120元核价，钢筋到工地第二日起按照每吨每天3元加息，钢筋款在供货后60日内结清。

合同签订后，钢铁贸易公司按照合同约定履行了供货义务，但建安公司仅支付了部分货款。2016年3月4日，建安公司项目负责人耿某安排其会计张某与钢铁贸易公司签约代表核账，向钢铁贸公司出具了《钢筋货款汇算备忘》一份，确认截止到2016年2月29日，仍有346吨钢筋未付款，尚欠钢筋款本息共计1650000元，并承诺下次结算从2016年3月1日起按346吨每吨每日3元的标准计算违约金。

钢筋货款汇算备忘出具后，建安公司一直未支付剩余货款，钢铁贸公司以建安公司和项目负责人耿某为被告向法院提起了诉讼。建安公司以耿某是借用其资质招标项目进行施工，应由耿某承担支付剩余货款的理由进行抗辩。

借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。

所谓内部承包，是指建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。

借用资质和内部承包的区别为：

一、借用资质和内部承包发生于不同的合同主体之间。借用资质是实际施工主体借用有资质的建筑企业的名义承揽工程，而内部承包是承包单位下设分支机构或职工与承包单位签订的承包合同，或者承包单位与发包人签订建设工程承包合同后，再将工程交由下设分支机构或者职工具体施工。

二、借用资质和内部承包的内部关系不同。借用资质关系中，实际施工主体与被挂靠企业不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，而内部承包关系属内部承包经营方式，承包部门所需资金、材料、技术一般要由承包单位提供，二者存在管理与被管理的关系。

三、借用资质和内部承包对外合同权利义务不同。

1、内部承包关系中，内部承包人应对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务，当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该承包合同无效的，不予支持。

2、借用资质关系中，如果挂靠单位无相应资质，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”应认定该借用资质承包合同无效。

借用资质承包合同虽然无效，但根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。而对于经竣工验收不合格的，该司法解释第三条也规定了处理方式：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。

本案中针对建安公司以工程项目部名义与钢铁贸易公司鉴定《钢筋供需合同》的效力如何，其项目负责人耿某是否借用建安公司的资质进行实际施工还是内部承包关系进行施工等问题进行如下分析：

一、工程项目部是公司成立的临时机构，为工程而存在，工程竣工则解散。工程项目部是由工程承包人委派，具体履行工程项目承包合同的部门。在建设工程行业中，施工企业根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行内部承包经营责任制，由工程项目部负责施工管理和合同的履行。工程项目部有组织施工、材料采购、人员安排、资金使用、利益分配等权利。 所以，施工企业用工程项目部专用章签订合同不是代理行为，而是代表行为。该代表行为有效，即工程项目部签订的合同有效。

在本案中项目部的性质只是企业法人中的一个部门，而不属于企业法人的分支机构，耿某作为建安公司的高级管理人员，其以项目部的名义与钢铁贸易公司签订的《钢筋供需合同》真实、合法、有效。故、建安公司应当承担支付货款的责任。

二、建安公司法庭上辩称耿某是借用建安公司资质中标涉案项目并进行实际施工与事实不符。

耿某在项目施工期间一直是建安公司的高级管理人员，其作为公司高管以建安公司的名义成立建安公司工程学院项目部，足以认定其有权代表建安公司以项目部名义实施项目部建设施工的各项工作，而且建安公司也当庭承认了其系学院项目工程的承建单位，工程款均是由建安公司领取的。

至于被告项目部聘用员工代表公司与原告签约、收货、结算是其内部管理事务，并不能成为建安公司不履行还款责任的抗辩理由。

故、本案中耿某以建安公司名义成立项目部并对外签订合同，其实质上与建安公司是内部承包关系，并非借用资质关系，建安公司应当承担支付钢铁贸易公司钢筋货款的责任。

司法实践中，律师在处理相关问题时，要从上述几个方面区分是借用资质关系还是内部承包关系，维护当事人的合法权益，为解决建设施工领域出现的各种问题提供法律支持。

作者：河南博风律师事务所实习律师  黄从武