一、加班费计算问题
◆案例
中山某工厂与其课长级别的员工都签订有一份《定薪协议》，协议约定员工每月
固定薪资3000元，该薪资包含加班费及基本工资、奖金等；工厂与普工签订的劳动合
同中也对薪资作出约定，员工每月工资770元/月，工厂以此作为计算加班费的计算基
数。
问题：中山该工厂针对工资的处理方式是否违法？
◆ 案例分析
工厂的上述两种操作方式在法律上都是不违法的，第一种与员工所签订的定薪协议正好是工厂证明其所支付的工资包含加班费的有力证据；第二种工厂通过合同方式将加班费的计算基数进行明确约定，也是以后避免发生加班费争议的很好的途径。
◆ 法条索引
《指导意见》
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
法条解读
《劳动合同法》实施后，工厂频繁出现员工以其加班费计算基数违法而提起的诉讼，广东省劳动争议仲裁委员会与广东省高级人民法院，根据广东省的实际情况为两机关处理劳动争议案件制作出一个《指导意见》，其明确指出劳动者正常工作时间的工资是计算加班费的基数，且用人单位与劳动者对基数有约定的应当优先以合同的约定为依据，如果用人单位有证据证明其所支付的工资包含了加班费的，可以认定该支付方式是合法的，但上述无论合同约定还是经过折算的劳动者正常工作时间的工资都不得低于最低工资。
◆操作建议
（1）工厂对薪资部分的约定，建议不要通过《人事异动》等内部文件方式进行操作，因为人事异动单一般是工厂单方制作与填写，其证明效果明显弱于双方合同约定；
（2）让员工对其每月薪资进行签收，并建议最好让员工直接在薪资条上进行签字确认，因为薪资中不仅有薪资的数额，还有员工每月的加班工时及出勤工时，其每月确认的不仅是工资总额，也是对其每月的出勤时间的确认。
二、社保纠纷问题
◆案例
余某（男）2000年进入广东某制鞋厂工作，工厂在余某进厂时仅为其参加了工伤保
险，2004年6月，工厂为余某参加了养老保险，2007年1月份，工厂才为余某参加医疗保险。2008年7月1日，余某以用人单位没有依法为其参加社会保险为由，要求与工厂解除劳动合同并要求支付其经济补偿金，其理由为（1）工厂没有在其入职之日起为其依法参险； （2）工厂没有按照其实际工资为其足额缴纳社会保险；（3）工厂直至目前尚未其依法购买失业保险。
问题：（1）工厂是否需要支付余某经济补偿金，如需要应当如何支付？
（2）余某的理由是否都应当得到支持？
◆ 案例分析
根据目前我国相关法律规定，用人单位应当为员工依法参加工伤、医疗、养老、失业四险，女职工还多一生育保险。本案例中工厂直至 2008年1月1日之后，一直没有为余某参加失业保险，按照《指导意见》的规定，其单方解除劳动合同，要求工厂支付其经济补偿金合法，但是经济补偿金只能要求支付 2008年1月1日之后的；余某诉求用人单位未依法为其缴纳社会保险的三个理由中，仅有最后一个是会得到支持的，前两个一个是2008年之前的，一个是未足额为其缴纳，根据《指导意见》的规定，都不会得到支持。
◆ 法条索引
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…
《指导意见》
第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
法条解读：
《劳动合同法》将用人单位未为其依法缴纳社会保险，作为劳动者可以单方解除劳动合同的一种法定情形，并规定此种解除，用人单位是要依法支付经济补偿金的，但是根据目前社会的实际情形，国家社保制度并不完善，很多工厂并没有在员工一进入工厂就为员工购买社会保险，或者没有按照员工的实际工资未其缴纳社保。广东省的《指导意见》其实是采取一种比较折中的方式，主张工厂在2008年1月1日之前没有为员工购买社会保险的，或者2008年1月1日之后没有未员工足额，按月缴纳社会保险的，员工以此为由单方解除劳动合同，诉求经济补偿金的，法院及劳动仲裁委都是不会支持的，但是2008年以后，用人单位没有为员工依法参加社会保险的，员工诉求经济补偿金，是应得到支持的，但仅支持2008年1月1日以后的经济补偿金。
◆操作建议
建议工厂在2008年之后，依法为员工参加社会保险，否则从2008年开始，工厂将
面临支付经济补偿金的风险。
三、企业规章制度问题
◆案例
某公司 2008年1月1日对其原有的规章制度进行修订，增加了部分条款，但是该
公司并没有采取任何的民主程序制定，且没有将新制定的条款向员工进行公开公示，
2008年8月1日，该公司根据自己的规章制度解雇员工胡某，胡某不服向劳动争议仲裁
委员会申请仲裁，胡某提出公司的规章制度制定的程序不合法，且公司没有对新增加的
条款向其进行公示，该公司在答辩时表示据以解雇胡某所使用的规章制度条款是在2008
年1月1日前所制定的，可以作为解雇胡某的依据使用。
问题：该公司的答辩理由在法律上是否成立？
◆ 案例分析
广东省的《指导意见》规定企业 2008年1月1日前所制定的规章制度，只要合法、无明显不合理、且向员工进行公开公示的，可以作为工厂的管理工具使用，也可以作为法院及劳动仲裁认定实施的证据。结合本案例该公司只要有证据证明，其解雇胡某所依据的规章制度是在2008年之前所制定，且内容合法，对胡某进行过公示就可以作为处罚胡某的依据。
◆ 法条索引
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
…（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
《指导意见》
第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
法条解读：
《劳动合同法》规定了用人单位制定涉及劳动者切身利益的规章制度的民主程序，《指导意见》考虑到企业在《劳动合同法》实施之前就已经制定有自己的规章制度，在内容合法，且向员工公示的，可以作为用人单位的管理工具；针对2008年1月1日之后所制定的规章制度，如果没有按照《劳动合同法》所规定的民主程序制定，原则上是不能作为用人单位管理依据的，但如果其内容合法，无明显不合理，向员工公示，且劳动者没有异议的，还是可以作为仲裁、审判的证据使用的。
◆操作建议
虽然《指导意见》对企业指定规定制度的民主程序的限制有所松动，但是依然强调企业制定的规章制度，必须做到内容合法、无明显不合理、对员工进行公开公示，这样的员工手册才能作为企业用工管理的依据，才能在仲裁和诉讼是作为证据使用。
四、调整工作岗位问题
◆案例
某工厂因减产缩编需要，将原从事幕僚工作的干部员工，在维持其原福利待遇不变的情况下，将其工作岗位调到生产线从事制鞋工作。
问题：此种调岗是否属于工厂的用工自主权？
◆案例分析
案例中员工原来从事的工作与调整后的工作已经从根本上发生的变更，且该种变更完全是因用人单位的原因所导致的，工厂调整其工作岗位应当具备一定的合理性与必要性，如确因为客观情形发生重大变化，致使原合同无法履行，员工不同意变更，工厂可以与其解除劳动合同，但是需要依法支付经济补偿金。因此上述案例中，工厂不能单方去变更员工的工作岗位，而应当在与员工协商一致的基础上进行变更。
◆ 法条索引
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二） 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三） 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》
一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。
法条解读
用人单位变更员工工作岗位，时常引发劳动争议。单位方认为：作为用人单位，调整员工工作岗位是行使人事自主管理权的需要和体现；而员工方则认为：工作岗位一经确定就不能随意变动。法律规定双方协商一致变更劳动者的工作岗位是原则，但是用人单位享有一定的用工自主权，如员工不能胜任原来的工作的情形。
◆操作建议
（1）用人单位调整员工工作岗位的情形：
①双方协调一致时单位有权调整工作岗位；
②员工不能胜任工作时单位有权调整员工工作岗位；
③保密协议有关于员工“脱密期”工作岗位变更约定时单位有权调整员工工作岗位；
④用人单位有证据证明的确有必要的合理调岗。（如薪资待遇不变，工作性质不变，企业内部有关联的部门之间的调动）
（2）企业可以在劳动合同中对可以对员工进行调整的几个工作岗位进行罗列，并约定用人单位可以在这几个岗位中对其进行调动。
（3）如果用人单位与劳动者的调岗形成对劳动合同的变更的，必须要通过书面形式进行，且要一式两份。
五、退休与合同终止问题
◆案例
吴女士1998年进入广东某工厂做普工，进厂时满40岁，工厂于2003年为吴女士参加养老保险，2008年因吴女士已经达到法定退休年龄，但是因其缴费年限不满十五年，尚不能依法享受养老保险待遇，社保部门对吴女士作出强制退保的处理。此时工厂以吴女士已经达到法定退休年龄，向吴女士提出要与其终止劳动合同。吴女士再三请求下，工厂同意继续留用吴女士，但主张双方仅是雇佣关系，并与吴女士签订了一份劳务协议。
问题：工厂做法是否合法？
◆案例分析
吴女士虽然已经达到法定退休年龄，但是因为其并没有依法享受养老保险待遇，根据《指导意见》的精神，工厂如果继续留用吴女士，双方所形成的依然是劳动关系而非雇佣关系，因此即使工厂与吴女士签订了一份劳务协议，但也会被认定为双方形成的是劳动关系，用人单位依然要承担法律规定的相应义务。
◆ 法条索引
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
…（六）法律、行政法规规定的其它情形。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《指导意见》
第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。
法条解读
《实施条例》从分考虑到目前实际情况，允许企业与达到法定退休年龄的员工终止劳动合同，但同时又为企业操作留下疑问，即此种终止劳动合同的方式是否需要支付经济补偿金，如果需要又应当如何支付的问题。《指导意见》则更为明确了退休返聘人员与企业所形成的是劳动关系还是雇佣关系的问题，以退休返聘员工手否依法享受要老保险待遇为界限，界定其与企业形成的是劳动关系还是雇佣关系。
◆ 操作建议
（1）建议工厂在法律针对终止已达法定退休年龄员工劳动合同时，关于是否支付经济补偿金尚未明确的时，工厂在终止退休员工劳动合同时只作个案处理；
（2）工厂在聘用退休返聘人员时应认真审查其是否依法享受养老保险待遇。
六、企业违法解除劳动合同问题
◆案例
姜某于1994年8月4日进入东莞某工厂从事普工工作，2006年4月23日姜某因违规操作发生工伤，经工伤鉴定为十级伤残。2008年1月，工厂以姜某消极怠工不能按时完成工作为由，连续三天记姜某三次大过，并以姜某严重违反公司规章制度为由与姜某解除劳动合同。而事实上工厂并没有制定规章制度，其所能提供的证据仅有未经员工签字确认的三张记姜某大过的处罚单。
问题：工厂解除姜某存在那些法律风险？
◆ 案例分析
上述案例是工厂一真实案例，案件最后是败诉的，法院认定工厂违法解除与姜某的劳动合同，工厂需承担双倍经济补偿金的赔偿金。而本案例的败点在于①工厂没有规章制度，没有赖以处罚员工的理论依据；②工厂没有姜某证据证明姜某有消极怠工的事实。
◆ 法条索引
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
法条解读
《劳动合同法》增加了企业违法解除劳动合同的成本，要求企业如果违法解除终止劳动合同的，需要支付双倍经济补偿的赔偿金。
◆操作建议
工厂通过员工严重违反规章制度与其解除劳动合同必须做到以下 几点：
（1）工厂有合法、无明显不合理、且向员工公开公示的规章制度；
（2）工厂有足够的证据证明员工有违反规章制度的行为存在，注意工厂内部的员工的证人证言的证明力在法律上很小；
（3）知会工会，让工会充分的参与到案件的处理中来。
七、经济补偿金与赔偿金计算问题
◆案例
梁某与公司老板关系不和，公司老板一直视其为眼中钉，但苦于没有合法的理由将其解雇，2008年12月份，老板忍无可忍，决定不惜任何代价炒掉梁某。公司人事在计算梁某经济补偿金时发现：梁某1998年1月份入职公司，离职前十二个月平均工资应发为8000元/月，实发为7500元/月，当地上年度职工月平均工资为2000元/月。
问题：该公司应当如何支付梁某经济补偿金及赔偿金？
◆ 案例分析
虽然《劳动合同法实施条例》规定赔偿金的支付年应当从劳动者入职之日计算，笔者认为根据法不溯及既往的原则，此处的入职之日理解为 2008年1月1日之后入职更为妥当。据此公司计算梁某的经济补偿金及赔偿金应当以 2008年1月1日作为分水岭，分两部分进行计算。
2008年1月1日前：经济补偿金：8000元/月×10个月=80000元
2008年1月1日后：赔偿金：2000元/月×3倍×2倍×1个月=12000元
未提前通知的代通知金：8000元/月×1个月=8000元
以上合计人民币80000元+12000元+8000元=100000元
◆ 法条索引
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第九十六条…本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
法条解读
《劳动合同法》规定了用人单位违法解除终止与员工的劳动合同时候要支付赔偿金的概念，《实施条例》明确企业支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金，且支付赔偿金的起始日期从员工入职之日起计算，但笔者认为根据法不溯及既往的原则，此处的入职之日理解为2008年1月1日之后入职更为妥当。
八、订单减少与放假
◆案例
广东省某工厂因受世界金融海啸的影响较大，其工厂的订单急剧减少，工厂决定停产3个月，仅留下一个厂房的机器继续运作，将停产生产线的员工放假3个月，期间工厂同意在这3个月内按照当地的最低工资标准按月支付员工每月生活费，员工觉得不用工作还有钱拿均纷纷表示接受。
问题：工厂上述操作方式是否具有法律风险？
◆ 案例分析
根据《广东省工资支付条例》第三十五条规定，案例中工厂因自己原因导致停产，
没有安排员工工作的，停产期间支付员工生活费不低于最低工资标准的80%即可，因此案例中工厂的操作方式是可行的。
◆操作建议
1、企业通过上述方式停产期间，应依法为员工缴纳社会保险费用；
2、企业在停产期间，如没有安排员工工作的，支付给员工的生活费必须不低于最低工资标准的80%。
◆ 法条索引
广东省工资支付条例
第三十五条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期
（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。
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