案情简介：
      2003年8月19日，文化路支行与东华公司、中南公司签订抵押担保合同一份，由郑花路支行贷款1660万元给东华公司，中南公司以其房产、土地使用权提供抵押担保。中南公司当时明确告知东华公司和郑花路支行，东南公司的综合楼是租用燕庄村的土地建的，并不具有房屋的所有权，且与土地使用权是相分离的。2006年10月郑花路支行与粤财公司签订债权转让协议一份，郑花路支行将其借款合同及相关担保合同下的全部权益转让给粤财公司。
之后，因在还本付息时，酿成纠纷，引起诉讼。粤财公司起诉至郑州市中院要求中南公司对本息2300万元承担连带保证责任。魏德强受中南公司委托，为其本案的代理人。
一审时律师代理意见：
一、原告广东粤财在举证期限内并未向法庭举证郑州中南公司的原名为郑州市中南食品厂，原告在没有证据的情况下起诉郑州中南公司显然属诉讼的主体错误。
     原告在举证期限内又未向法庭举证二者之间的关系，便依据郑州中南公司在催款通知书上的签章行为就起诉我公司，显然是毫无道理的。更何况原告要求行使抵押权的抵押物的所有权人现在仍然是郑州市中南食品厂，既没有出卖过户给我公司，又不在我公司的名下或掌控之中。原告诉我公司也就没有事实根据了。
     就像“张三”与原告签订了抵押合同。但是，广发行却一味地向不知情的李四发催款通知。李四却稀里糊涂在催款通知书上签了章，那么李四就因此应承担抵押责任吗？很显然，李四在催款通知书上的盖章行为是无效的，因为缺少抵押合同这个基础。
     在超过举证期间，庭审结束后，即便是原告能举出证据证明郑州中南公司的原名是郑州市中南食品厂。那么，因为该证据并非是新证据或者是需要法院依职权调取的证据，依据《证据规则》，原告也应当承担举证不能的法律后果。否则，《证据规则》关于举证期间的规定便会成为一纸空文，司法解释的严肃性便会颜面尽失。为了惩戒这种违法行为，原告采取补救的措施只能是撤回起诉，然后再重新起诉、重新举证，从而维护法律的严肃性不被那些不遵守法律的人而任意践踏。
二、退一步讲，即便如原告所说的郑州中南公司的原名是“郑州市中南食品厂”，那么本代理人在此仍要提出如下抗辩事由。
1、2003年8月19日，广发行文化路支行与郑州市中南食品厂签订的编号为03124016的抵押合同依法应属无效合同。
     根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
郑州市中南食品厂的抵押物楼房和土地是分离的。郑州市中南食品厂是租用郑州市金水区祭城镇燕庄村黑庄村民组的土地承建的楼房。在办理抵押时，广发行文化路支行是明知的。这一事实在法庭调查时，已经第三人明确表示认可。也就是说，当郑州市中南食品厂明确告诉贷款方广发行文化路支行该楼房依据法律规定是不能办理抵押的时候，若是抵押，一旦债务人不能清偿到期债务，广发行届时是不能行使抵押权的。在这种情况下，广发行文化路支行仍然要求郑州市中南食品厂办理抵押，并且在正常情况下不能办理抵押物登记的情况下，由文化路支行通过关系办理了抵押物登记。而无法办理土地登记。这种行为严重违反了法律的强制性的规定，依法《抵押合同》应被确认无效。
     同时，根据《担保法》解释第五条第一款之规定：以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。郑州市中南食品厂的楼房因和土地使用权相分离的客观事实本身就决定了设定抵押物的楼房是不可转让的财产。在法庭调查时，原告向法庭举证的证据也证明了这一事实的存在。故，依法以不可转让的财产设定的抵押担保合同无效。而且，广发行文化路支行在导致担保无效的过程中是故意行使的，依法应当免除担保人的担保责任。
2、依法应驳回原告对郑州市中南食品厂的楼房行使抵押权。
     依据《物权法》第202条之规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。在法庭调查时，原告并未举证证明其在主债权诉讼时效期间行使抵押权。故，原告现在行使抵押权，依法已丧失了胜诉权。
3、原告起诉状上所列第二项诉讼请求：“确认原告对第二被告担保的抵押物享有抵押权，并确认原告对抵押物处置所得享有优先受偿权。”本代理人认为，且不管《抵押合同》是否有效这一前提，单单是这样的诉讼请求，既不符合《民事诉讼法》第108条第（三）项规定的“有具体的诉讼请求”的条件，同时，也违反了《担保法》第五十三条第一款关于抵押权实现的法律规定。故，直接导致了即便是《抵押合同》有效，法院也无法律依据判决支持其诉讼请求。
4、原告起诉状上所列第三项诉讼请求违法。依法不能得到法院支持。
     原告依据《抵押合同》的约定，要求法院“判令第二被告对抵押物不足清偿第一被告前述债务的部分，承担连带清偿责任。”本代理人认为，且不管《抵押合同》是否有效这一前提，那么，这种约定也是违反《担保法》第五十三条第二款明文规定的处置抵押物后“不足部分由债务人清偿”的法律禁止性规定。法律在这一条并没有规定“有约定的从其约定”或者“依照其合同约定”的“软”条款字样，那么该条法律的规定便是禁止性的强制规定。依法这种约定抵押人承担抵押物处置后不足部分的连带清偿责任的约定，因法律的强制性规定而无效。
     法律的这一规定也符合民法的基本原则----公平原则。因为抵押人抵押的是物，是财产。如果因债务人不能清偿到期债务，在处置了抵押人的抵押物后，仍然要求抵押人这个“冤大头”再去承担不足部分的连带清偿责任。显然不利于保护人抵押人的权利，在民法理论上也着实无法讲得通。
5、原告第一项诉讼请求利息共计2379561.00元的数额缺乏相应的法律依据，同时，事实也不清。
     首先，在举证期限内原告未能就其向被告主张的利息、罚息、复利共计为：2379561.00元的计算依据向法庭举证，依法应视为举证不能或事实不清。其次，原告作为一般的企业法人在购买商业银行的贷款债权后，依法自其购买债权后，即不再适用《商业银行法》的规定，对债务人计算罚息、复利，只能依据一般债权适用民事法律关系适用本案。原告在诉讼请求中仍然将自己扮演成贷款银行的地位来主张权利，显然混淆了两者之间的法律关系。
     综上所述，原告起诉我公司的诉讼请求或错误或违法，或请求数额没有依据。同时，根据法律规定郑州中南公司与第三人签订的《抵押合同》属无效合同，而且第三人在无效合同的缔约过程中，存在欺骗我公司的行为，是直接导致无效合同的缔造者。本代理人认为，依法法院应确认担保合同无效，并免除抵押人的抵押责任，依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
一审中院判决：
一、粤财公司对中南公司设定抵押的房产享有优先受偿权;
二、东南公司对本息2300万元承担连带清偿责任。
中南公司不服判决的上诉状：
     上诉人因借款合同及抵押合同纠纷一案不服郑州市中级人民法院于2008年5月28日作出的（2008）郑民四初字第008号民事判决书，依据《民事诉讼法》第147条之规定，依法提起上诉。
                                                           上诉请求
一、请求二审法院依法撤销郑州市中级人民法院于2008年5月28日作出的（2008）郑民四初字第008号民事判决书，并发还原审法院重审，依法确认上诉人与第三人签订的抵押合同无效。
二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
                                                      事实与理由
一、原审法院审理程序严重违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，影响了本案判决的公正性。
     1、原审法院追加第三人参加本案的诉讼，却没有给上诉人重新调查取证，举证的期间和权利。
在上诉人向原审法院申请追加广东发展银行郑州分行文化路支行为第三人参加本案诉讼时，原审法院于2008年3月26号制作了通知书，4月2号，本案第一审开庭审理时，第三人到庭参加诉讼并向法庭提供了部分证据。针对第三人提供的证据，上诉人既无法核实其真伪，更没有时间去收集、调取证据用于抗辩事由。
      根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十三条第三款和第四十五条之规定，原审法院既没有对第三人指定举证期限，更没有通知上诉人在合理期限内提出意见或者举证。原审法院非法剥夺了上诉人的诉讼权利，不能不令上诉人对判决的公正性产生合理的怀疑。即便是上诉人在实体上毫无道理可言，但是原审法院也不能违反《民事诉讼法》及其相关的规定，非法剥夺上诉人的诉讼权利。否则，《民事诉讼法》岂不在原审法院成了一纸空文！
2、被上诉人未依法在举证期限内举证，原审法院却纵容了被上诉人的违法事实。
     被上诉人在举证期限内，对引起诉讼时效中断的相关证据仅提供了一份还款通知书（2006年1月30日）。但是，判决书中审理查明的相关通知书却达17份之多。这种违反《证据规定》第三十三条第三款、第三十四条规定的行为，不但对上诉人造成了证据袭击，而且还严重侵犯了上诉人调查核实证据的权利。从而致使案件事实无法查清，不利于判决的公正、公平。
3、未经法庭质证的证据，原审法院却作为认定案件事实的依据，不但严重违法，而且侵犯了上诉人的诉讼权利。
     在原审开庭审理期间，被上诉人并没有向法庭提供任何有关上诉人与抵押合同相对人郑州市中南食品厂有何种关系的情况下，以不知从哪里弄来的2004年郑州市金水区经济贸易委员会金经贸[2004]30号“郑州市中南食品厂进行企业改制的申请报告”的批复，便认定了上诉人原名为郑州市中南食品厂的行为，这是十分荒谬的。仅凭一个文件而且连上诉人都不知道该文件是真伪的情况下，原审法院便草率地、非法地进行认定，显然缺乏法律要求的严肃性和公正性。郑州市中南食品厂是名为集体，实为个体挂靠的企业，而上诉人却是依照《公司法》成立的有限责任制公司。现在，也没有证据证明作为本案抵押合同纠纷的抵押物为上诉人所有的情况下，原审法院却判决郑州市中南食品厂的房屋归上诉人所有，岂不是十分荒唐？如此判决，如此认定事实，要是不制造出冤假错案那才怪呢？！
     原审法院审理程序违法如此之多，如何能令人不对判决的公正性产生合理的怀疑呢？即便是实体判决没有问题，那么程序违法的现象，也是不能容忍的。因为程序合法是实体判决公正的前提，没有程序合法这一前提，实体判决的公正性就可能出现社会公众的怀疑。如果不重视程序违法问题的纠正，那么就不可能营造出一个优良的法制环境。长此以往，祸害无穷！为此，上诉人恳请二审法院将本案发还重审，从而彻底纠正原审法院的程序违法问题，净化法制环境！还实体以公正。
二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。判决内容从根本上、法律上、客观上行不通，致使判决内容无法履行。
1、原审判决认定事实不清。
     原审法院审理查明：“同日，中南食品厂又与文化路支行签订抵押合同约定：中南食品厂将其位于郑州市金水区未来路65号的综合楼及位于郑州市纬四路南、东环路北面积为3073.4平方米的土地使用权（所使用权证号为郑国用[2001]字第0515号）为被告东华公司的借款提供抵押担保······”。原审法院的上述认定不仅与客观事实不符，而且与事实大相径庭！事实上，根据开庭审理时的情况是（被上诉人和第三人均认可----有原审庭审笔录为证）：因为原审被告东华公司在找到第三人协商贷款时，第三人要求东华公司提供房产抵押。于是，东华公司找到中南食品厂请求将中南食品厂的综合楼进行抵押，中南食品厂明确告知东华公司和第三人：中南食品厂的综合楼是租用金水区祭城镇燕庄村黑庄村民组的土地建的，并不具有房屋的所有权，且与土地使用权是相分离的，依据法律规定是不能办理抵押手续的，东华公司为贷到款，而第三人为了能把款贷出去赢利，他们便联合欺骗上诉人通过非正常渠道办理了不伦不类的抵押登记。依法这种违法的登记行为和抵押合同是无效的，上诉人只是这个无效合同的受害人。
     原审法院把综合楼占用的他人拥有使用权的国有土地也一并认为办理了抵押的认定，显然与事实不符。也就是说，东华公司和第三人也只是违法办理了综合楼的抵押手续，并没有也无法办理综合楼占用土地的抵押手续。
2、原审法院基于对事实的错误认识，违法认定抵押合同有效，并判决被上诉人享有优先受偿权，有违法律的强制性规定。
     根据《担保法》第三十六条第一款的规定：以以法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。担保法的此条规定应当是法律的强制性规定，也是拒绝修改的具有强制约束力的规定。第三人在办理抵押合同时，明知综合楼与土地使用权的产权人是相分离的情况下，在不能办理土地使用权抵押时，仅仅办理了土地上房屋的抵押手续，明显违反了法律的规定，依法应属无效合同。
     同时，根据《担保法》解释第五条第一款之规定：以法律法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定抵押的，担保合同无效。
中南食品厂的综合楼因与土地使用权的法定使用权人相分离的客观事实本身，也就决定了综合楼的流通性和可转让性的不可能性。综合楼办理了房屋所有权证本身就是错误的，第三人非法欺骗中南食品厂办理抵押合同就更是错上加错，原审法院不明就里硬是让禁止流通的综合楼和不可转让的综合楼设定的抵押有效，实与担保法的立法目的相抵触。原审法院这样的判决，从现象到实质看，就是对《担保法》第三十六条第一款和解释第五条的修改和否定。原审法院的“立法”行为，实在是令人目瞪口呆！
3、中南食品厂依法只能承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一。
     根据《担保法解释》第七条之规定：债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能承担部分的二分之一。如前所述，第三人对综合楼不能办理抵押的情况是明知的，中南食品厂本身也有过错，那么，中南食品厂只能按照法律的规定承担相应的责任。
三、被上诉人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，依法被上诉人已经丧失了抵押权受人民法院保护的权利。原审法院如此判决显然属滥用职权。
     根据原审法院查明的事实，第三人郑花路支行最后一次向债务人进行催收的时间为2006年1月26日，对上诉人的最后一次催收的时间为2006年2月22日，原审法院对上诉人通知开庭的传票上记载的日期为2008年2月28日。已经超过了两年的诉讼时效期间。
尽管被上诉人对上诉人提起诉讼在法院的立案时间为2007年12月16日，但是，该时间在法律上的意义对上诉人以及原审被告是不发生法律效力的。这是因为,被上诉人作为第三人债权的受让人却没有证据证明他们已将债权转让通知了原审被告以及上诉人。故，依据《合同法》第八十条之规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
     也就是说，2006年10月31日，第三人郑花支行将其对东华公司的债权转让给被上诉人后，却没有尽到通知原审被告及上诉人的义务，故，该转让行为对原审被告及上诉人不发生效力。此时，被上诉人起诉上诉人等显然不具有发生诉讼时效中断的法定事由。因为被上诉人尚没有取得起诉上诉人等的权利。而且依据法律规定此时只有第三人起诉上诉人时才发生时效中断的效力。故，2008年2月28日法院对上诉人的传票在法律上才能确定为此时“债权转让”通知了上诉人等，被上诉人也只有在2008年2月28日以后，才能享有对上诉人的诉权。
     至于原审法院以广州市公证处公证向原审被告及上诉人邮寄送达《债权转让及催收通知》等行为，从而确定第三人及被上诉人尽了通知义务之说，则纯属对事实的歪曲。根据广州市公证处出具的公证书的内容上显示：公证处只是对被上诉人准备邮寄的内容进行了公证，至于是否把这些内容交邮以及该邮件是否寄出以及是否送达了原审被告等，均没有进行任何行为公证。原审法院凭什么认定被上诉人及第三人对上诉人履行了通知义务呢？
     故，根据《物权法》第二百零二条之规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，抵押权人未能在主债权诉讼时效期间行使抵押权，已经丧失了要求人民法院保护其抵押权的权利，即胜诉权。而原审法院却“神奇”的赋予了被上诉人新的生命，支持了其抵押权的行使，实属是大错特错了。
     综上所述，原审法院审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误，依法应撤销原判，发还重审，并确认抵押合同无效。
此致
河南省高级人民法院
本案最终结果：
案件在高院审理时，原告粤财公司主动要求庭外和解，中南公司挽回经济损失1300多万元。