案情简介：

  2006年5月9日，原告徐某发烧抽搐到被告郑州某医院治疗，5月24日。被告医生告知原告母亲苏某：“原告已经痊愈，可以出院了，回去注意营养，一个月后复查。”而事实上，原告当时发低烧，体温37.2度以上，肢体活动明显不对称，脖子软不能竖头，右侧脸没有表情。原告父母当时就提出异议，要求复查后再出院。但被告强调说“一切正常、放心吧、没关系。”原告父母随听信医生的话带原告回家了。然而，出院41小时后，原告病情恶化，全身抽搐，再次送往被告处进行抢救，但原告病情一天不如一天，对疼痛、声音、光均无反应。发展到最后原告脑部出现软化兆，导致原告智力低下，不会吃饭不会说话，经鉴定构成三级伤残。

案件审理经过：

  2007年，原告以医疗事故纠纷为案由将郑州某医院起诉至郑州市二七区法院，而医学会的医疗事故鉴定结果为：郑州某医院的医疗行为符合诊疗规范，不构成医疗事故。原告无奈只好撤诉。之后，原告申请法律援助，法律援助中心指派我所帖海燕、王东飞律师承担援助义务。我所以医疗侵权为案由再次帮助徐某起诉，追究郑州某医院的人身损害赔偿责任。期间，要求对郑州某医院的医疗行为与不良后果有无因果关系及过错责任程度进行司法鉴定。司法鉴定意见为：郑州某医院在医疗过程中存在对患儿病毒性脑炎病情的发展、变化认识不足及履行告知义务不足的过失，其过失与病毒性脑炎后遗症的发生存在一定的间接因果关系，建议过失责任程度10-20%。

律师代理意见：

  一、被告在医疗过程中存在重大过失，应当对原告负赔偿责任。

  据病历显示，原告在5月24日第一次出院时，颈部、右侧面部肌肉僵硬等神经系统症状体征仍然存在，这说明当时原告病情尚未痊愈，应继续住院治疗，但被告医院的医生却告诉原告父母可以出院。原告父母当时就提出过异议，要求做进一步的检查后再出院，医生却说“一切正常，放心吧，没关系”，结果造成原告在出院41小时后病情严重恶化，以至于现在这种悲剧的发生。

  医院当时为什么不对原告作进一步的检查呢?是基于什么理由说原告当时“一切正常”？看看被告向法庭提交的病历记录，在出院时医院对原告做的都是什么检查：体温不高，心肺听诊无异常，双侧克氏征（—）、布氏征（—），巴氏征（+）。此检查存在两个问题，一是“体温不高”是什么意思？是37度算不高，还是38度算不高？这样的病历记录是非常模糊的，是原告医护人员工作极不负责的表现！而事实上，原告当时的体温还是37.2，对于常人来说这是一个正常体温吗？二是这都是徒手（医护人员用手敲击患者的身体某个部位，看其神经反应）对患者做的检查，但是原告患的是“病毒性脑炎”这种非常严重的疾病，不是感冒发烧之类的小病，为什么不对脑部做一个检查再得出原告当时已康复的诊断？医院的这种做法严重违反了医疗操作规范！

  当原告第二次住院时，由于原告的病情恶化，被告组织了一次会诊，共有七个医生参加，但据病历上的会诊记录显示，只有两个医生发表意见，大概意思都是原告的病情已恶化，建议转院治疗。为什么七个医生参加的会诊，却只有两个医生发表意见，并且仅有的两份意见也没有对原告当时的病情做实质性的探讨，只是建议原告转院。医院工作如此敷衍了事，难免让人怀疑有推托责任之嫌！

因此，是被告的诸多过失导致了此次事故的发生，被告对原告应负赔偿责任。

  二、湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定结论与郑州市医学会医疗事故技术鉴定结论相矛盾，代理人认为对被告担的责任应当重新鉴定。

  郑州市医学会医鉴定结论认为，被告对原告的两次治疗的诊断正确，诊疗行为符合常规，原告的目前的状态是其自身疾病发生、发展的，与被告的医疗行为无因果关系。

  湖北同济法医学司法鉴定中心认为，医院未明确原告有无脑部损害的情况下让原告出院，导致原告出院两天后病情恶化，对病情变化，治愈判断标准不准确有过失；对病毒性脑炎将来可能出现的不良后果未向家属明确交待，履行告知义务不足有过失。被告的过失对原告之后的病情恶化存在间接因果关系，建议承担10-20%的责任。

  此两份鉴定结论系合法鉴定机构，有鉴定资格的鉴定人出具的鉴定结论，但对被告应承担的责任却有不同的认识。郑州市医学会鉴定结论认为被告的医疗行为和原告现状没有因果关系，而同济鉴定中心被告存在过失，其过失行为对原告之后的病情恶化存在间接因果关系。法院对被告应承担的责任应以鉴定结论为准，但这两份鉴定结论法院又能采信哪一个呢。因此代理人认为，此两份鉴定结论不能作为划分本案责任的证据使用。依据证据规则第二十七条的规定法院应当对被告承担的责任做重新鉴定。

  即使不重新做鉴定，法院也应当依据事实和法律，认定被告对原告的损害结果承担主要责任。首先，被告的过失对原告之后的病情恶化存在直接因果关系。因为医院是专业的医疗机构，对患者的病情及发展趋势应当有明确的判断，而郑州某医院又是本省的最好一家医院，患者有理由相信其诊疗水平，对其医嘱也是深信不疑，所以，当医生说被告已治愈可以出院时，被告父母就带其离开医院。然而，被告是在没有确凿诊断证据的情况作出的判断，被告的行为严重违反了医疗操作规范，这也是造成损害结果发生的直接原因。

  其次，郑州市医学会认为本事件不属于医疗事故，但依据《医疗事故技术鉴定办法》第二条的规定，违反诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，属于医疗事故。医疗事故中的主要责任是指医疗事故的后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起主要责任。虽然本案是以人身损害赔偿为案由起诉，但代理人引用此法条主要是说明，仅对于本案的“损害结果”的来说，主要是被告的过失造成的，原告自身的因素是次要的，被告承担主要责任是有法律依据的。因此，请求法院在详细了解本次事故事实的基础上，对被告的责任作出公正的判决。

  三、具体赔偿明细及相关依据。

  1、关于医疗费。人身损害赔偿解释第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。这次医疗事故发生后，原告先到北医三院治疗，之后辗转到西安进行康复治疗，共花去医疗费58012元。这些都有医疗单位开具的诊断证明和医嘱，请求合理，应该给予支持。

  2、关于营养费。事故发生时原告仅仅四个月大，根据医嘱及医学常识，病毒性脑炎的患儿应当增加补给营养，原告住院120日，在治疗的过程中需要大量的营养品和营养药物，以每天30元计算，共计3600元，这是合理费用。
  3、关于护理费。根据人身损害赔偿解释第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院120天，其父母一直在医院进行护理照顾。父亲徐亚锋事发之前在许昌安朋安全门有限公司工作，月工资1800元，这有公司出具的工资单证明为证。事发之后因需要照顾原告而不得不辞去工。第二十三条规定，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费伙食费，其合理部分应予以赔偿。陪护人员原告父亲陪护期间每天发生的住宿费伙食费60元。截止至伤残等级鉴定结果出具之前已发生的护理费为43月×1800元+120天×60元=84600元。伤残等级鉴定结果鉴定被告徐睿凡属于二级护理依赖，日常生活需要一人进行护理，护理期限暂定十年，所以将来发生的护理费用为120月×1800元=216000元。

  4、关于住院伙食补助费。根据人身损害赔偿解释第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天30元所以住院伙食补助费为120天×30元=3600元。
  5、关于交通费。此部分有正规票据，共计526元，请法庭予以支持。

  6、关于伤残等级鉴定费用。这是因被告的原因造成原告的财产损失1200元，被告应当予以赔偿。

  7、关于伤残赔偿金。经河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定，原告徐睿凡的损伤为三级伤残，原告系城镇户口，根据《解释》第25条的规定，原告的伤残赔偿应当按2010年公布的河南省省上年度城镇居民人均可支配收入的标准计算伤残赔偿金。计算方法为14371.56元／年×80%×20年=229944.96元。

  四、关于精神损害赔偿。

  被告的重大过失造成原告三级伤残，事发时原告才4个月大，现在原告已经4岁，但是不会说话，不会吃饭，大小便失禁，生活完全不能自理。原告父母在三十六岁的时候才有这一个女儿，至今也只有这一个孩子，这对一个温馨的三口之家来说是一个灾难性的打击！当看见别的同龄孩子嬉笑玩耍时，原告父母那种撕心裂肺的痛谁又能体会到！自从原告出现这次事故后，其父母在这四年当中就没有睡过一个囫囵觉，因为原告每天夜里睡不到两个小时就会哭闹一次，这给原告父母的身体和精神造成了多大的伤害！若类似的事情发生在我们身上，我们又会有何感想？

  现在原告父母每天对其做按摩、帮助运动、听音乐，针灸、服中药，从没有放弃过原告，只希望原告将来生活能自理就行，可这一个小小的愿望就显得是那么的奢侈。原告在一天天的长大，其父母的痛苦也在一天天的加深，精神一度崩溃。可以说有这个女儿还不如没有！对于这次悲剧的发生，被告就不感到愧疚吗！然而事已至此，除了在物质上能给原告及其父母一定的补偿外，被告还能做什么！因此，结合本案实际情况和被告的履行能力，向被告主张7万元的精神抚慰金，请法庭予以支持。

  综上所述，由于被告郑州某医院在医疗过程中出现重大过失，导致原告三级伤残，被告应对原告以上费用予以赔偿。请求法院依据事实与证据支持原告的诉讼请求。

  本案最终审理结果：

  法院认为，公民、法人由于过错侵害他人身体健康的，应当承担民事责任。本案原告徐某到被告郑州某医院就医，被告在为原告诊疗的过程中错在过错，对徐某病毒性脑炎病情的发展、变化及病情康复程度认识不足，履行告知义务不足，被告的上述医疗过失与原告病毒性脑炎后遗症的发生之间存在一定的间接因果关系。故被告对原告的损害应当承担相应的赔偿责任。鉴于司法鉴定意见书中建议的被告10%-20%过失责任程度，本院酌定被告承担20%的赔偿责任。原告的三级伤残按一级伤残的80%计算。原告诉请中的合理部分，本院予以支持。对原告要求的各项费用，本院具体认定如下：医疗费58012元、已发生的护理费27357元∕年（在岗职工平均工资）÷365天×1322天（2006年5月10日入院至2009年12月22日定残）=99084.81元、残疾赔偿金14371.56元∕年（城镇居民人均可支配收入）×20年×80%（三级伤残）=229944.96元、住院伙食补助费30元∕天×118天（郑大一附院两次住院共27天、北京大学第三医院住院2天、西安中医脑病医院住院89天）=3540元、营养费10元∕天×1322天=13220元、交通费526元、精神抚慰金50000元。将来发生的护理费，参照司法鉴定暂定十年护理期限的意见，本院认定为27357元∕年（在岗职工平均工资）×10年=273570元；十年后仍需要护理的，可根据实际需要另案起诉。依照《中华人名共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

  一、被告郑州某医院于判决生效后十日内赔偿原告徐某医疗费58012元、定残前的护理费99084.81元、定残后的护理费273570元、住院伙食补助费3540元、营养费13220元、交通费526元、残疾赔偿金22994496元，以上合计677897.77元的20%，即135579.55元；

  二、被告郑州某医院于判决生效后十日内赔偿原告徐某精神抚慰金50000元。

案件受理费11200元，原告徐某负担8400元，被告郑州某医院负担2800元，上述款项于执行第一笔执行款时予以扣除。伤残等级鉴定费用1200元，由被告郑州某医院负担。