案情回顾

河南省巩义市人民检察院起诉：被告人谷某某、吴某某、郭某某涉嫌玩忽职守一案，经依法侦查查明：2008年9月8日，巩义市政府为解决失地群众的生产、生活问题，通过了巩政会纪[2008]24号‘会议纪要’：市政府同意划拨约34亩土地用于常庄村留地安置，要求杜甫路街道办事处要加强组织，严格把关、监管，确保留地安置用于解决失地群众的生产、生活问题，不得用于商业开发。时任杜甫路街道办事处领导批示由谷某某负责，按要求办理留地安置项目的前置手续。2008年9月，谷某某代领包村干部吴某某、郭某某在常庄村村支两委会议上传达了政府‘会议纪要’内容；2009年1月，谷某某带领吴某某、郭某某参加常庄村村支两委会，该次会议通过了常庄村委与乙方（郑州市银河建筑工程有限公司）开发建设‘和平花苑’的协议。该协议书约定：和平花苑的住宅用房优先本村村民，房屋的分配方案由乙方确定，房屋的价格由乙方根据经济适用房的规定进行定价。其余住宅用房及商铺房、地下停车场等由乙方按市场价进行销售，利润分配比例为甲方（常庄村）20%，乙方80%。谷某某作为包村领导，对‘和平花苑’留地安置项目负有组织、监管责任。由于其不认真履行职责，造成在划拨土地上建设的200多套安置房作为商品房出售，给国家造成土地出让金损失2032.13万元。

认定事实的证据如下：

1、被告人谷某某、吴某某、郭某某的供述；

2、证人庞某某、韩某某、孟某某、刘某某等人的证言；

3、关于因玩忽职守给国家造成的损失，有土地评估报告，证明了国家造成土地出让金损失2032.13万元。

4、户籍证明、到案经过、职务证明、杜甫街道办事处包村情况证明及会议记录、政府会议纪要及和平花苑相关审批文件等证据。

本院认为，被告人谷某某、吴某某、郭某某严重不责任，不认真履行职责，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为均触犯了《中国人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以玩忽职守罪追究三被告人的刑事责任。

一审谷某某的辩护律师的辩护意见：对划拨土地使用用途的管理有法定的监管部门，并不是杜甫路办事处，更不可能是包村干部，包村干部无这种法定的职责和权限，也无法定依据来组织和监督，谷某某在担任常庄村的包村干部期间，认真履行了一名包村干部的法定职责，没有不履行或不正确履行工作职责致使土地出让金损失的玩忽职守行为，200多套房屋作为商品房对外出售并不是谷某某不认真履行职责所造成的，常庄村的“留地安置”，项目出现对外销售的后果不应有谷某某承担；街道办事处相关领导出具的证人证言不应采信。办事处有关领导同本案所确定的玩忽职守犯罪由利害关系，出于自我保护的需要，作出的不利于谷某某的证言与事实不符，不应采信。同时常庄村委成员是留地安置项目的主体构成成员，为了推卸责任，自然将作出不符合村民委员会组织法的言词，对此也不能采信；起诉书中所称土地出让金损失2032.13万元并不是土地的市场价格，市场价远大于土地出让金，留地安置房对外出售并未造成巩义市人民政府土地出让金的实际损失。

一审判决：巩义市人民法院根据以上事实认为，谷某某没有认真按照巩政会纪[2008]24号“会议纪要”的内容履行相关的职责，参与了常庄村村委与建筑商签订开发“和平花苑”的协议且没有制止，致使留地安置项目进行商业开发，造成划拨土地上200多套房屋作为商品房出售，给国家造成土地出让金2000多万元的重大经济损失。依法判决谷某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。

宣判后，谷某某对一审判决不服，提起上诉后委托本所魏德强律师参加本案的第二审诉讼活动。

本所魏德强律师的无罪辩护意见：

一、巩政会纪[2008]24号“会议纪要”是严重违法的，即便如此，谷某某也认真的贯彻了“会议纪要”精神。

    （一）巩政会纪[2008]24号“会议纪要”是严重违法的。

    该“会议纪要”的主要内容是：市政府同意划拨约34亩土地用于常庄村留地安置，要求杜甫路街道办事处要加强组织，严格把关、监管，确保留地安置用于解决失地群众的生产、生活问题，不得用于商业开发。辩护人认为该“会议纪要”的内容是严重违法的，主要有以下二点：

第一，巩义市政府“会议纪要”将不属于自己的而是属于常庄村集体所有的34亩土地再划拨给常庄村用于失地安置本身就是十分荒唐的，与会决策的相关工作人员涉嫌严重的滥用职权。

根据《土地管理法》第44条、第45条、第46条的规定可知，涉及农用地转为建设用地必须经过省级以上人民政府批准，在办理转用审批手续的同时办理征地审批手续。按照法定程序批准后，应当由县级以上人民政府公告并组织实施。在公告期间，被征地的所有人或使用权人办理土地补偿登记，相关部门应当按照有关规定向被征地的所有人或使用权人发放土地补偿费和安置补助费。当相关手续办完且补偿到位后，农用地才真正转为建设用地，集体所有的土地才依法征收为国家所有的土地。

本案中的34亩土地于2003年12月12日经河南省人民政府豫政土委[2003]28号土地管理文件批复，34亩土地由农用地转为建设用地。但是，这块地并没有办理征收的相关手续，更没有对土地所有人——常庄村村民进行补偿。也就是说，这块土地从法律意义上讲，只是经过批准由农用地转为建设用地，土地用途改变了，但是由于没有办理征收手续及安置补偿，这块地仍是常庄村集体所有的土地，还没有依法征收为国家所有的土地。

据卷宗材料显示，安置补偿的方案是在2009年6月7日才开始，而且都是弄虚作假完成的。比如，巩义市人民政府作为征收方，依法其应当向常庄村村民支付土地补偿费和安置补助费，然而，实际情况却是常庄村村委会向巩义市国土局支付了168万元的土地补偿费和安置补助费，然后这笔钱再由常庄村村委从财政上借走，这样一来，巩义市人民政府没有支付1分钱的征地补偿费用就使该块土地摇身一变成了国家所有的土地（2009年7月17日常庄村委将涉案编造的虚假的土地补偿金和安置补偿金168万元支付到财政账户，2009年8月18日，常庄村委向国土资源局借款人民币1689031元用于分配给常庄村的各位村民）。“会议纪要”召开时，该块土地还不是归巩义市人民政府管理的国有土地，还是常庄村的集体土地，巩义市人民政府凭什么将常庄村所有的集体土地再划拨给常庄村呢？

第二，巩政会纪[2008]24号“会议纪要”划拨集体所有的土地的做法严重违反了《土地管理法》第54条的规定。

《土地管理法》第五十四条 建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。

根据上述法律规定，只有四类建设用地可以通过划拨的方式取得，并且划拨的对象只能是国有土地。本案中的34亩土地尚属于集体所有的土地，不是国有土地。即便是征收手续完成以后，本案中的土地也不属于上述四种建设用地类型，不符合划拨的条件，根据《刑法》第410条的规定，24号“会议纪要”的主要决策者可能涉嫌“非法批准征用、占用土地罪”。

综上，该“会议纪要”严重违法，原审法院把该会议纪要作为认定谷某某等人是否依法履行职责的依据本身就不合法。

    （二）2009年1月常庄村村委与郑州市银河建筑工程有限公司开发建设“和平花苑”的协议与24号“会议纪要”不矛盾也不冲突，没有违反24号“会议纪要”的内容，反而是很好的贯彻了该“会议纪要”的精神。

该协议书约定：和平花苑的住宅用房优先本村村民，房屋的分配方案由乙方确定，房屋的价格由乙方根据经济适用房的规定进行定价。其余住宅用房及商铺房、地下停车场等由乙方按市场价进行销售，利润分配比例为甲方（常庄村）20%，乙方80%。

 辩护人认为，该协议的约定内容并不违反24号“会议纪要”的内容，反而是很好地贯彻了“会议纪要”的精神。

 在此，先分析24号“会议纪要”中“商业开发”的含义。“商业开发”一词顾名思义，是指作为商业用途的地产的开发建设行为。用于区别有居住功能的住宅地产和以工业生产功能为主的工业地产等。例如，在土地上建造大型商场、酒店等用于经营的场所就是属于商业开发。显而易见，本案中在划拨土地上所建的房屋是住宅，不是商业开发，是符合24号“会议纪要”的要求的，也是按照巩义市发改委、国土资源局、房管局、规划局等部门的批准文件实施的。

众所周知，要解决失地群众的生产、生活问题，只靠34亩地是不行的，有了土地还必须有巨额资金才能完成在土地上的建房计划。常庄村村委会作为基层自治组织没有巨额资金用于建房是客观事实，巩义市各个相关职能部门规划并批准了常庄村村委只能在这34亩土地上建造11栋住宅楼，而不能建大型商场等进行商业开发项目。要解决失地群众的生活、生产问题，唯一的办法只能是与有实力的单位或个人合作建设“和平花苑”的11栋住宅楼。为此，村委会选择与建筑公司合作开发“和平花苑”住宅项目，即村委会出地，建筑商出钱、出技术建设并按比例分成，一方面解决了常庄村村委有地没钱的困境，另一方面建筑公司也通过该项目得到相应回报，这是一个两全其美的解决问题的方案。否则，常庄村委会唯一的办法就是向银行贷款搞建设，建成后若是不能偿还，那么建成的房子则面临法院拍卖的风险，这样一来安置失地农民的目的便无法实现。

与建筑商合作建房，建成的房屋优先安置本村村民，剩余房屋出售后所得收益一部分分配给本村村民，一部分给建筑商收回成本并得到相应回报。常庄村村委会的做法既解决了24号“会议纪要”中提出的农民生活的问题，为没有宅基地的村民安置了房屋，也为失地农民留下了生产资金。

常庄村村委与建筑商签订的合作建房的协议本身并没有不妥之处，其唯一不妥之处是：在出卖房屋时，没有补缴土地出让金。若在常庄村村委会卖房之前申请有关部门办理土地变更手续补缴土地出让金后，该土地上的房屋就可以在市场上自由转让流通，买房者购买的房屋也就变成了真正意义上的商品房。

因此，谷某某在担任常庄村包村领导期间，负责办理留地安置项目的前置手续，贯彻落实了24号“会议纪要”的精神，与24号“会议纪要”不冲突。

    二、原审法院认为谷某某参加讨论常庄村委与建筑商开发“和平花苑”的协议，造成安置房作为商品房出售，致使国家2032.13万元土地出让金损失的认定是违法的，也是极其错误的。

通说认为，商品房是能够在市场上不受限制任意流通的房屋。在我国，只有在出让取得的国有土地上建造的房屋才属于商品房，才可以在市场上自由买卖流转。国有划拨土地上的房屋以及集体土地上的房屋的买卖和转让是受法律的限制的。国有划拨土地上的房屋所有人必须在补缴土地出让金以后才能合法的转让。由于本案的土地是划拨土地，在该土地上所建的房屋不能在市场上自由流通，这些房屋的出售价格也远低于市场价，所以本案中的安置房不是商品房，根本不存在“土地出让金”的任何事，哪里会造成“土地出让金”的损失呢？

在本案中，谷某某的行为并没有造成土地出让金损失。巩义市政府若想收取本案34亩土地的出让金，可以通过要求买房人补缴土地出让金并支付房款差价，使他们所购的房屋成为商品房的方式收取。本案中所谓的土地出让金损失是不存在的，土地出让金通过行政手段是可以取得的。在土地出让金可以收取但还没有收取的情况下就说谷某某造成了土地出让金的重大损失，这一说法十分荒唐，原审法院如此认定该损失并判处谷某某有期徒刑的做法严重违法。

    三、巩义市人民检察院在没有确定是否造成实际损失时就立案侦查启动本案，行为严重违法。

最高人民法院、最高人民检察院2012年12月7日发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”

2014年8月8日，巩义市人民检察院以谷某某涉嫌玩忽职守将其刑事拘留，而本案中，所谓的“造成国家土地出让金损失2032.13元”的土地评估报告提交的日期是2014年8月13日。这意味着，在检察院立案侦查本案时，对是否造成国家土地出让金的损失还是不知道的。根据刑法规定，玩忽职守罪是过失犯罪，而且针对的对象是国家工作人员，这就要求检察院在立案时就要特别慎重，要求必须查明是否已经造成了重大损失。本案侦查机关巩义市检察院在没有查明谷某某是否造成损失时就启动刑事诉讼程序，其行为严重违法。巩义市检察院这种滥用职权的行为在广大基层干部中产生了恶劣影响，如果对此不予纠正，势必导致基层干部在今后的工作中瞻前顾后，无所适从。

综上所述，上诉人谷某某按照24号“会议纪要”认真履行了职责，没有给国家造成任何实际损失，依法不构成玩忽职守罪。相反，在常庄村留地安置项目中，有关国家机关工作人员在没有完成土地征收手续时就划拨土地，这一行为涉嫌滥用职权。另外，巩义市检察院侦办此案的过程中，个别办案人员也存在滥用职权的行为。恳请二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决，宣告上诉人无罪并当庭释放。

    法院审理结果：

郑州市中级人民法院经依法审理后认为，上诉人谷某某、吴某某、郭某某作为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谷某某、吴某某、郭某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

本所已接受谷某某的委托，正在启动再审程序。最终结果拭目以待。