2016年10月9日，河南省许昌市中级人民法院作出了（2016）豫10民终1856号民事判决书，襄城县经典商品混凝土有限公司诉河南省冶金建设有限公司、河南省冶金建设有限公司许昌分公司、罗木森买卖合同纠纷一案落下帷幕。一审法院认定事实正确，但仅判决了被告罗木森承担责任，经过二审成功改判，判决三被告均对所签货款和违约金承担责任。本所代理本案原告参与了一审和二审诉讼，成功维护了原告襄城县经典商品混凝土有限公司的合法权益，为原告挽回了250余万元的损失。

下附许昌市中级人民法院判决书一份

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

(2016)豫10民终1856号

上诉人（一审原告）襄城县经典商品混凝土有限公司。住所地襄城县王洛镇大路谢村。

法定代表人贾新院，任公司总经理。

委托代理人魏德强，河南博风律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）河南省冶金建设有限公司。住所地郑州市金水区经七路21号。

法定代表人沈灏，任公司董事长。

被上诉人（一审被告）河南省冶金建设有限公司许昌分公司。住所地许昌市天宝路与魏文路交叉口均衡教育办公楼二楼。

法定代表人秦连峰，任经理。

委托代理人张浩淼，河南世纪风律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）罗木森，男，1948年1月5日出生，汉族，住许昌县邓庄乡陈庄。

委托代理人苏朝帅，河南金泰律师事务所律师。

委托代理人李苏敬，河南金泰律师事务所律师。

上诉人襄城县经典商品混凝土有限公司因与被上诉人河南省冶金建设有限公司、河南省冶金建设有限公司许昌分公司、罗木森买卖合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院( 2015)襄民初字第11 2 3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成台议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人襄城县经典商品混凝土有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河南省襄城县人民法院( 2015)襄民初字第1123号民事判决；二、依法判令第一、第二被上诉人支付货款1 998 861. 79元；三、依法判令第一、第二被上诉人承担违约金719 592元；四、依法判令第三被上诉人对上述请求承担连带还款责任；五、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一审法院虽然查明了案件基本事实，但认定事实错误，适用法律错误，并作出了错误的判决。1、一审法院对本案基本事实认定错误。经原审法院查明，冶金公司许昌分公司与祥和公司签订建筑施工合同是在2013年12月l9日，终止合同是在2014年上半年。建筑施工合同存续期间，冶金公司许昌分公司是梓喧颐小区的施工单位，上诉人依购销合同向梓喧颐项目部供货，收货方当然是冶金公司许昌分公司。冶金公司许昌分公司却辩称未设立梓喧颐项目部且罗木森非其项目经理，明显与事实不符。此外，梓喧颐项目部的设立和购销合同的签订，完全可能发生在建筑施工合同签订前后的任一时间点，并不违背常理，也符合《合同法>的相关规定。原审法院仅以合同签订日期的先后及冶金公司许昌分公司庭审所辩，就认为《预拌混凝土购销合同》的当事人，是罗木森而非冶金公司许昌分公司，对本案基本事实认定错误。本案中，罗木森从未向上诉人披露过其本人是实际施工人，上诉人有充分的理由认为购销合同的相对方是冶金公司许昌分公司，而非罗木森个人，根据常理，上诉人也不可能与没有履行能力的罗木森个人签订购销合同。2、一审法院适用法律错误。购销合同载明的需方是冶金公司许昌分公司，罗木森不是合同的当事人，只是该项目部负责人，对合同货款负有连带还款责任。而原审法院却将罗木森作为合同当事人，错误地适用了上述法律规定，认定冶金公司许昌分公司完全免责，判决由罗木森个人承担所有责任，该判决也是错误的。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。

    被上诉人河南省冶金建设有限公司许昌分公司答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。2、被上诉人罗木森并非我公司员工也非项目部负责人，对罗木森一系列行为我公司无关。3、对其行为我公司并未追认，4、罗木森认可其是本案工程实际施工人，承包人。对判决其本人也认可。

    被上诉人罗木森答辩称，1、上诉人应知道实际施工人罗木森个人。上诉人从事混凝土行业多年应知道建筑行业的情况。若罗木森不是实际施工人，那么上诉人不会在签订混凝土购销合同时候让罗木森承担连带还款责任。所以罗木森是实际施工人与分公司无关。2、根据一审查明罗木森是实际施工人有其承担责任属正确。

    被上诉人河南省冶金建设有限公司未作答辩。

上诉人襄城县经典商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、第一、二被告支付货款1 998 861. 79元；2、第一、二被告承担违约金719 592元；3、第三被告对上述请求承担连带还款责任，本案诉讼费由被告承担。

一审认定事实, 2013年11月29日，被告罗木森以冶金公司许昌分公司梓喧颐源项目部的名义与原告签订《预拌混凝土购销合同》 一份。合同约定原告为冶金公司许昌分公司承建的梓喧颐源小区10#、11#、12#楼供应混凝土。合同第九条第二项约定：浇注二层付商砼款总量五十万元；浇注八层付商砼款叁十万元；主体封顶20日内结清全部商砼款。合同第十条第二款约定：逾期支付的货款应按拖欠货款数额以每天1%。标准向供方（原告）支付违约金。合同签订后，原告按合同约定全面履行7义务。2 014年5月1 2日梓喧颐源小区1 0#、11#、12#楼主体封顶。封顶后，被告未按合同约定支付全部贷款，至今仍拖欠原告贷款1998861. 79元。为此酿成纠纷，原告将被告诉至该院。另查明：梓喧颐源小区位于襄城县颖阳镇刘庄村，开发商是祥和公司，2013年12月19日，祥和公司与被告冶金公司许昌分公司签订建设工程施工合同。祥和公司将梓喧颐源小区的10#、11#、12#、13#、15#楼承包给被告冶金公司许昌分公司，但实际施工人是被告罗木森。2014年年初，被告冶金公司被河南省住建厅拉入黑名单，祥和公司终止了与冶金公司许昌分公司签订的建设工程施工合同，但双方没有签订终止合同。合同原件已被祥和公司、罗木森及隆发公司许昌分公司三方撕毁。2014年3月1日，祥和公司与隆发公司许昌分公司签订建设工程施工合同。2015年3月1 2日，祥和公司董事长关翠英与隆发公司许昌分公司负责人申占强、罗木森三方就梓暄颐源小区的10#、11#、12#号楼主体工程及13#. 15#号楼碎石垫层工程进行了决算，三方并签订协议书一份。协议书载明梓暄颐源小区的10#、11#、12#号楼主体工程及13#. 15#号楼碎石垫层工程施工完毕，决定终止祥和公司与隆发公司许昌分公司签订的建设工程施工合同。经三方委托的有关部门鉴定，丙方（罗木森）已经施工的梓暄颐源小区的10#、11#、12#号楼主体工程及13#、15#号楼碎石垫层工程的总价款为13 994 736元。除甲方（祥和公司）已支付给乙方（隆发公司许昌分公司）或丙方工程款外下余款项850 000元于2015年3月12日前支付完毕。协议书还载明，协议签订后，三方就此工程不再存在任何经济纠纷。10#、11#、12#号楼主体工程封顶后一直处于停工状态。冶金公司许昌分公司梓喧颐源项目部的章是罗木森个人刻制。

一审法院认为：本案涉案工程从形式上看是承包给了冶金公司许昌分公司（后又承包给隆发公司许昌分公司），但该工程的实际施工人是罗木森个人。在祥和公司与被告冶金公司许昌分公司未签订建设工程施工合同之前，罗木森便以冶金公司许昌分公司梓喧颐源项目部的名义与原告签订《预拌混凝土购销合同》，且冶金公司许昌分公司并不认可其公司设立有梓喧颐源项目部，罗木森又没有证据证明其刻章行为是受被告冶金公司许昌分公司的委托，故《预拌混凝土购销合同》的签订实为罗木森个人行为。涉案的10#、11#、12#号楼工程已封顶，原告已按合同约定全面履行了义务，祥和公司已将该工程的工程款全部支付给被告罗木森。但罗木森一直拖欠原告货款1998861. 79元未支付，被告罗木森有向原告支付货款的义务。双方约定逾期支付贷款违约金的标准为每天拖欠贷款数额的1%。。被告罗木森辩称原告诉隶违约金过高，请法庭予以减免的理由成立，该院予以支持。逾期支付贷款实为金钱债务，逾期付款违约金可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借款逾期利率的相关规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第=十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。故本案违约金应以年利率24%的标准计算。涉案工程于2014年5月12日封顶，双方约定主体封顶20日内结清全部货款，故违约金应自2014年6月2日算起。自2014年6月2日至2015年6月2日，按年利率24%计算，1998861. 79元货款的违约金为479 726.8元。被告罗木森应支付原告贷1998861. 79元、违约金479 726.8元。原告诉求过高部分本院不予支持。原告诉求第一、二被告向其支付货款及违约金无法律依据，该院不予支持。被告冶金公司许昌分公司辩称该项目建设是罗木森的个人行为，分公司不应承担责任的理由成立，该院予以支持。被告冶金公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。原学部分败诉，应承担相应的诉讼费。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百〇九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、被告罗木森于本判决生效之日起五日内支付原告襄城县经典商品混凝土有限公司贷款1 998 816.79元及违约金479 726.8元。二、驳回原告襄城县经典商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28 550元，由原告襄城县经典商品混凝土有限公司负担2 520元，被告罗木森负担26 030元（判决生效后五日内向该院交纳）。

本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

    本院认为，被上诉人罗木森系涉案工程的实际施工人，经营利益由其实际获得，且涉案《预拌混凝土购销合同》中河南省冶金建设有限公司许昌分公司梓喧颐项目部的章系罗木森个人刻制，因此，罗木森应对涉案货款承担清偿责任。被上诉人河南省冶金建设有限公司许昌分公司系涉案工程的承包人，罗木森对第三人所发生的债务系其在承包经营期间以被上诉人河南省冶金建设有限公司许昌分公司名义对外经营而产生的，被上诉人河南省冶金建设有限公司许昌分公司因此也获得相应的利益，故被上诉人河南省冶金建设有限公司许昌分公司、河南省冶金建设有限公司应对罗木森的外部债务承担补充责任。原审未判决被上诉人河南省冶金建设有限公司，河南省冶金建设有限公司许昌分公司承担责任不妥，本院依法予以纠正。

    综上所述，上诉人襄城县经典商品混凝土有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、（二）项之规定，判决如下：

一、维持(2015)襄民初字第1123号民事判决第（二）项；

二、变更(2015)襄民初字第1123号民事判决第（一）项为：被告罗木森于本判决生效之日起五日内支付原告襄城县经典商品混凝土有限公司货款1 998 861. 79元及违约金479 726.8元。被告河南省冶金建设有限公司、河南省冶金建设有限公司许昌分公司对上述款项承担补充还款责任。

    一、二审案件受理费共计31 070元，由上诉人襄城县经典商品混凝土有限公司负担5 040元，被上诉人罗木森负担18 221元，被上诉人河南省冶金建设有限公司、河南省冶金建设有限公司许昌分公司负担7 809元。